“É obrigação central do Estado a implementação progressiva dos direitos sociais utilizando o máximo dos recursos disponíveis”

08/24/2010

O último dia de curso Cidadania e Direito à Educação foi destinado à discussão dos instrumentos e estratégias disponíveis para a defesa do direito à educação. Na conferência As demandas por educação no sistema de justiça: enfoques e desafios, Alessandra Gotti Bontempo, doutora pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, abordou a temática da justiciabilidade a partir do ordenamento jurídico nacional e das normativas internacionais, além de analisar as perspectivas e potencialidades da ação junto ao Poder Judiciário tendo em vista a garantia do direito à educação.

Veja aqui os  slides utilizados por Alessandra Bontempo durante sua apresentação.

Inicialmente, Alessandra lembrou que o direito à educação “é de empoderamento”, pois a partir dele se tem conhecimento de todos os direitos fundamentais, que se tornam, assim, mais exigíveis. Situou este direito social no marco da Constituição Federal de 1988, ou seja, tratado como direito fundamental, e incluído num capítulo próprio. “Isso é inovador por acolher a concepção contemporânea dos direitos humanos, trazida pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, a partir da qual tanto os direitos civis e políticos, como os sociais, são indivisíveis e interrelacionados”. A educação aparece ainda no título Da Ordem Social, em que estão previstos não só os fins, mas os princípios, as competências dos entes, bem como estrutura e modos de financiamento do Estado Brasileiro.

Além disso, destaca Alessandra, há tratados internacionais que abordam o direito à educação, tanto âmbito global quanto no regional. “Todo esse aparato deve ser levado em conta para que possamos extrair todas as potencialidades do nosso ordenamento jurídico e levar demandas inovadoras ao Poder Judiciário para exigir o cumprimento das obrigações do Estado”.

Tratados Internacionais

A professora iniciou sua explanação sobre os dispositivos internacionais de defesa do direito à educação com o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, que em seu artigo segundo traz obrigação central que Estados Parte devem assumir em relação aos direitos sociais como um todo. “É obrigação central o dever de implementação progressiva dos direitos utilizando-se o máximo dos recursos disponíveis”.

No Art. 13, que se refere especificamente à educação, há o reconhecimento de que ela é direito de todas as pessoas e deve resguardar o pleno desenvolvimento da personalidade humana. “Nos demais parágrafos, há deveres no tocante à educação primária, secundária, de nível superior e demais obrigações que o Estado deve assumir especialmente no desenvolvimento da rede escolar em todos os níveis de ensino e na intensificação da educação de base para as pessoas que não receberam na época própria a educação primária”.

Os Estados-Parte devem também se comprometer a respeitar liberdades dos pais de eleger a educação dos filhos e filhas, “inclusive em escolas distintas das criadas pelas autoridades públicas”. Ainda no âmbito global, destaca Alessandra, é importante levar em conta os precedentes trazidos pelo Comitê de Direitos Econômicos Sociais e Culturais, criado pelo Conselho Econômico e Social das Nações Unidas para auxílio na fiscalização do cumprimento pelos Estados das obrigações previstas no pacto. “São feitos comentários gerais, específicos para cada um dos direitos. É uma fonte importante para a elucidação do que os Estados devem fazer para cumprir os direitos previstos no pacto”. Nesse sentido, ela ressalta que o documento traz as obrigações mínimas do Estado e caminhos para a efetivação dos direitos.

Além disso, protocolo facultativo ao pacto, finalizado em 2005, mas não em vigor, possibilitará que este mesmo Comitê aprecie petições individuais encaminhadas por pessoas físicas ou ONGs e que relatem o descumprimento pelos Estados de deveres assumidos no pacto. “Haverá mais essa possibilidade de acionar o sistema de justiça internacional”.

Já no âmbito do sistema regional, que no caso brasileiro é o Interamericano, existem dois principais instrumentos: a Convenção Americana de Direitos Humanos e protocolo adicional a essa convenção, que trata especificamente da matéria dos direitos econômicos, sociais e culturais, sempre ressaltando a obrigação de se implementar direitos progressivamente utilizando-se o máximo dos recursos disponíveis. Alessandra lembra que há no protocolo a previsão do direito à educação e o potencial de exigibilidade por trazer a possibilidade de encaminhamento de petições individuais para a Comissão Interamericana.

O direito à educação é, no plano regional, descrito de forma semelhante ao global, devendo a educação estar voltada para o pleno desenvolvimento da personalidade humana, respeitar pluralismo ideológico, com obrigatoriedade do ensino de primeiro grau e progressividade na extensão do direito. Alessandra afirma que é preciso levar em consideração, na exigência de que o Judiciário se manifeste em relação à omissão do Estado na efetivação do direito à educação, os instrumentos internacionais e a Constituição e legislação nacional, pois isso “nos permite reclamar posturas do Estado de forma mais otimizada, criativa e inovadora, para que em juízo possamos conseguir melhores resultados”.

Princípios

Desse aparato normativo decorre uma principiologia “própria dos direitos sociais”. O primeiro princípio é o da implementação progressiva e da proibição do retrocesso social. “Também a Constituição traz essas duas principais obrigações: os direitos devem ser gradualmente implementados e não se podem permitir retrocessos”. Para tanto, o planejamento é essencial, cabendo ao Estado diagnosticar a situação da efetiva implementação do direito, e a partir do diagnóstico estabelecer metas de curto, médio e longo prazos. “O critério de aferição da atuação do Estado é o direito à informação”. Também é fundamental a alocação dos recursos públicos, de modo que haja uma “efetiva priorização ao direito à educação”. Os recursos alocados na peça orçamentária não podem, portanto, ser contingenciados.

Faz-se necessário verificar, a partir da informação disponibilizada pelo Estado, se os resultados previstos pelas políticas públicas estão sendo alcançados. Alessandra enfatiza que a proibição do retrocesso é parâmetro de justiciabilidade utilizado em diversos países e subutilizado no Brasil. “Há duas formas de retrocesso: normativo, quando uma norma retrocede em relação a uma conquista alcançada; e de resultados, aplicável a partir da verificação dos pontos de partida e chegada após a implementação de determinada política pública”. Isso traz ao Estado a obrigação de provar a razoabilidade e proporcionalidade de adequação e necessidade da medida adotada.

São exemplos de medidas regressivas a adoção de leis que discriminem indivíduos ou grupos, a não adoção de medidas que façam frente a discriminação de fato na educação e a aplicação de planos de estudos incompatíveis com objetivos da educação, todos descritos pelo comentário geral do Comitê de Direitos Econômicos Sociais e Culturais. “Quando há retrocesso, presume-se que a medida é inconstitucional, e o Estado tem a incumbência de demonstrar sua legitimidade”, que reside na proteção dos direitos fundamentais, “examinando-se todas as alternativas possíveis”.

Outro princípio é o da observância do núcleo essencial dos direitos sociais. No que se refere ao direito à educação, este núcleo é composto por ações como “velar pelo direito de acesso sem discriminação; proporcionar ensino primário a todos; adotar estratégia nacional que abarque ensino secundário, superior e fundamental; e garantir livre escolha da educação sem intervenção do Estado”, destaca Alessandra.

Já o princípio da utilização do máximo dos recursos disponíveis reduz a discricionariedade do administrador na alocação dos recursos no orçamento, uma vez que existem instrumentos jurídicos que cerceiam a liberdade ampla e que determinam que o Estado, de fato, aloque recursos para a efetivação dos direitos sociais. “O Estado não pode alegar reserva do possível quando se fala em mínimo existencial, composto, por exemplo, pela educação básica. Isto já é previsto até por acórdãos do Supremo Tribunal Federal, como a ADPF 45”. Por fim, ela explicou o princípio hermenêutico in dubio pro justitia socialis, referente à necessidade de se adotar, quando diante de determinada demanda, a interpretação que der mais alcance ao direito social em questão.

Justiciabilidade

Para uma efetiva ação de exigibilidade judicial do direito à educação é necessário adotar uma visão renovada do Poder Judiciário em relação às demandas por direitos sociais. “O Estado Social de Direito tem interpretação voltada à legitimação das aspirações sociais, não à não-atuação do Estado. Mas o Judiciário às vezes ainda usa estes óculos do Estado Liberal”, diz Alessandra. Apesar disso, as demandas não podem ser afastadas do Judiciário, devendo-se utilizar novas formas de solução de conflito e critérios de aferição de resultado para exame de caso concreto. “Os indicadores são importante instrumento para reclamar dos órgãos Executivo e Legislativo”.

Nesse sentido, ela enfatiza o papel do Judiciário no monitoramento da progressiva implementação de direitos. “Com relação ao Poder Executivo, devemos exigir transparência e racionalidade no planejamento e elaboração de metas, e correta alocação de recursos nos projetos orçamentários. Para tanto, é preciso ter acesso à informação”. Assim, a adequada apreciação das políticas públicas se fundamenta na exigibilidade social e judicial do direito à informação.

Para verificar eventuais retrocessos, Alessandra também considera fundamental a utilização de indicadores. Ela lembra que apenas 33% das metas do Plano Nacional de Educação foram cumpridas, e muitas não tinham indicador. “Devemos exigir do Estado que traga metas com indicadores. Quando temos questão objetiva é mais fácil levar ao Judiciário”.

Já em relação ao Legislativo, deve-se exigir que a “integração legislativa enuncie normas para que determinado direito seja plenamente eficaz”, bem como questionar as leis orçamentárias.

Experiências exitosas

A conferencista trouxe, por fim, alguns exemplos de ações exitosas no Judiciário de combate à violação de direitos sociais. Dentre elas, é possível destacar “decisões emblemáticas do STF”, tais como o precedente do ministro Celso de Mello relativo à educação infantil, pelo qual o direito à educação é publico, subjetivo, e o poder público não tem discricionariedade na efetiva implementação, sobretudo o município. “O Judiciário pode, quando o Executivo é omisso, implementar e formular políticas públicas , e a questão orçamentária não pode ser utilizada como manto para afastar cumprimento do direito à educação”.

Do direito comparado, Alessandra apresentou importante decisão dos EUA relacionada a uma idéia de acionabilidade. “Questionou-se se os recursos orçamentários destinados às escolas de Nova Iorque eram suficientes para garantir uma educação adequada. A primeira decisão foi estabelecer relação causal entre recurso e qualidade, e a parir desses indicadores a Corte concluiu que não eram suficientes e determinou que o Estado, dentro de prazo estipulado, estimasse os recursos adequados, fizesse a reforma no sistema de financiamento da educação e criasse mecanismos de transparência e monitoramento para garantir que recursos fossem adequados”.

Nesse sentido, casos comparados trazem possibilidades de atuação do Poder Judiciário na construção de solução e monitoramento do cumprimento das sentenças. “É fundamental o estabelecimento de novas formas de solução de conflito. Em caso de demandas complexas, o Judiciário pode se colocar em posição de árbitro”. Isso se dá, de acordo com Alessandra, pela discussão sobre parâmetros a serem adotados pelos poderes Executivo e Legislativo. “Há um vasto campo para ser trilhado e a postura do militante do direito à educação deve ser de criatividade, valendo-se de toda potencialidade dos instrumentos que temos”.

Anúncios

Garantir qualidade de ensino é o principal desafio na justiciabilidade do direito à educação

08/24/2010

A 18ª e última conferência do curso Cidadania e Direito à Educação deu sequência às reflexões sobre a justiciabilidade do direito à educação, com ênfase na discussão sobre a atuação do Ministério Público na defesa desse direito. O Procurador de Justiça dos Interesses Difusos e Coletivos do Ministério Público de São Paulo e doutor em Direito Constitucional pela PUC/SP, Motauri Ciocchetti de Souza, ressaltou que a realidade judicial na área da educação é “muito feliz”, pois a “questão educacional é ponto pacífico”, com tratamento “diferenciado, sereno e seguro”. No entanto, destaca, é preciso ir além, o que significa tratar, necessariamente, da questãoda qualidade. “É um problema que precisa ser muito trabalhado, com interface das mais variáveis, e que depende de muito diálogo, interação, para que possamos ingressar no Judiciário com novos tipos de demanda”.

Motauri apresentou a história recente da defesa do direito à educação a partir de sua experiência na Promotoria de Defesa dos Interesses Difusos e Coletivos da Infância e Juventude de São Paulo, criada em 1996 com a tarefa de zelar pelos interesses globais das pessoas com até 18 anos. “A grande demanda que havia em termos de direitos estava relacionada à área educacional, que ainda representa 75% do movimento da promotoria em termos de atuação não-fiscalizatória”. Motauri foi o primeiro promotor titular da pasta e vivenciou cotidianamente uma forte tensão: a de administrar poder público e sociedade civil na resolução de conflitos.

Inicialmente, a atuação na promotoria se deu na perspectiva de combater o forte déficit de acesso ao ensino fundamental na capital paulista. “A defasagem de vagas era absurda. Buscávamos no Judiciário suprimir o déficit e garantir o atendimento universal preconizado pela nossa Constituição Federal”. Motauri conta que, após algumas ações, recebia visitas de Prefeitura e Estado reclamando da atuação do MP. “No entanto, exigimos que cumprissem suas funções. Quando se fala em progressividade na garantia de direitos sociais, devemos lembrar que a Constituição é de 1988, ou seja, aquela progressividade já se perdeu no tempo”, uma vez que 20 anos é período suficiente para que seja a progressividade vencida. “Hoje exigimos concretude, não metas”.

Com a superação dos problemas relativos ao acesso ao ensino fundamental, aprofundaram-se as discussões e a atuação política em torno da garantia do direito à educação infantil, em que há uma forte demanda reprimida. “Antes, isso sequer era objeto de discussão, mas por volta de 2003 o problema virou pro ensino infantil”. Na época, era estimado um déficit de 120 mil vagas, das quais 42 mil eram de EMEIs.

Para Motauri, esses dados escondem que boa parte da população, descrente na possibilidade de conseguir uma vaga no sistema público, que eram omissas na busca de vagas e por seus direitos fundamentais, o que, por sua vez, distorce os números públicos sobre a demanda. “Quando ouviam que não havia vaga, simplesmente abaixavam a cabeça, resignadas. Com a perspectiva criada de ampliação do acesso, essas mesmas pessoas passaram a acreditar, de modo que a demanda oficial se mostrou sub-dimensionada”.

A solução do problema é dificultada atualmente, no entendimento de Motauri, por limitação física, uma vez que, de acordo com o procurador, é impossível exigir que a Prefeitura ou o estado criem novas 150 mil vagas no ensino infantil em um ano. “A sentença judicial não altera o mundo físico, tenho que ter decisão adequada à realidade física, pois a decisão do Judiciário não é reformável, é definitiva. Por isso, ele deve ser utilizado como poder de reserva, não como primeira forma de resolução de conflitos”.

O procurador defende que o ingresso de ação civil seja o último recurso na tentativa de resolução de conflito. “A competência do promotor que lida com direitos sociais, tirando a área de improbidade administrativa, mede-se não pelo número de ações propostas, mas de inquéritos civis que arquiva, pois isso mostra que ele conseguiu resolver o problema na sua esfera de atribuição”. Desse modo, Motauri defende o papel de negociador a ser assumido pelo MP, ao advogar interesses sociais através da ação política, para além do Judiciário. “É preciso estabelecer contato permanente com a administração pública e estar aberto à sociedade civil para saber quais são suas demandas e necessidades”. Com isso, garante, foi possível interferir em muitas políticas públicas, na esfera municipal e estadual.

Financiamento

Pela Constituição Federal, há, na composição da peça orçamentária de estados e municípios, a vinculação, para manutenção e desenvolvimento do ensino, de no mínimo 25% das receitas de impostos. No entanto, aponta Motauri, grande parte desses recursos não é adequadamente investida. “Há deturpações na prestação de contas em relação aos 25%. Não se pode incluir pagamento de pensões e aposentadorias, mas elas retiram mais de um terço das verbas educacionais. Fosse a verba utilizada adequadamente, teríamos educação pública de primeiro mundo”.

Motauri explica que a primeira ação da promotoria na busca pela efetivação do direito à educação a todos e todas foi tentar “purificar” esses recursos. “Isso é inegociável, tivemos de entrar no Judiciário com ações contra o estado e o município, para tentar limpar o uso dos recursos”. A promotoria venceu as ações em primeira instância, mas perdeu no Tribunal de Justiça a movida contra o estado. Já a ação contra o município segue parada neste mesmo Tribunal há nove anos. “Hoje em dia nenhuma demora mais de três anos para ser julgada. Mas como esta traz enorme impacto econômico e político, fica parada”.

Ele enfatiza que, na educação, não se pode alegar discricionariedade administrativa ou reserva do possível, pois há dinheiro disponível. “Se alegam falta de recursos, é porque há desvios, cabendo ação de improbidade”. Apesar da existência da verba, o administrador público espera sempre ter plena liberdade de usar o dinheiro no que lhe interessa. “Dinheiro há, é preciso zelar para que a aplicação correta e efetiva se dê na manutenção e desenvolvimento do ensino”.

Além disso, os espaços públicos educacionais e de todos os bens públicos construídos ou mantidos com recursos orçamentários da área da educação devem ter finalidade educacional, ou seja, a escola não pode ser utilizada para algo que não seja educação. “Se o prédio é construído com dinheiro da educação, a sua vocação é permanente. O governo Alckmin, em São Paulo, fechou escolas estaduais na Capital e as transferiu, por exemplo, para a Secretaria de Segurança. Entramos com ação”. Como existe a vinculação orçamentária, da qual decorreu a construção de uma estrutura pública, esta estrutura não pode ter sua destinação alterada. “Isso é desvio de funcionalidade. Pode não ter demanda por ensino fundamental na região dessas escolas, por exemplo, mas há certamente de educação infantil, por exemplo”. Motauri afirma que a situação se reverteu através de ação e negociação.

No entanto, na universalização do acesso à educação infantil há, de acordo com Motauri, a impossibilidade de solução imediata, por isso a necessidade de fixação de metas. “Na época em que estava na promotoria, fixamos crescimento de no mínimo 15 mil novas vagas a cada ano”.

Qualidade do ensino

Outra questão de difícil solução apontada por Motauri é a garantia de um ensino de qualidade na rede pública. Para subsidiar a atuação do MP em relação a isso, procurou fundamentar a concepção de qualidade pela busca de parâmetros na reflexão acadêmica corrente. Todavia, mesmo após reuniões e debates, diz não ter chegado a nenhuma conclusão. Ele questiona como encaminhar, matematicamente, a utilização adequada dos recursos. “Como verificar a aplicação do processo pedagógico? Ou se aluno tem adequadas condições de aprendizagem? São questões que demandam resposta”.

Motauri entende que há como verificar condições materiais adequadas para o ensino, mas ainda não é possível defini-las matematicamente. “Não tenho como solucionar o problema se não tiver dados matemáticos, objetivos. E qualidade não é algo objetivo. É algo que se sente, e extremamente difícil de se exprimir de forma matemática”. Nesse sentido, seria necessário definir padrões numéricos qualitativos mínimos para atuar no Judiciário para exigir do Poder Executivo que atue de determinada forma e garanta ensino de qualidade.


Conferência 17 – com Profa. Alessandra Bontempo – em 7 de julho de 2010

08/19/2010

Décima sétima conferência, que tratou do tema “As demandas por educação no sistema de justiça: enfoques e desafios”, com Profa. Alessandra Gotti Bontempo, em 7 de agosto de 2010.


Conferência 18 – com Prof. Motauri Ciocchetti de Souza – Em 7 de agosto de 2010

08/19/2010

Décima oitava conferência do Curso Cidadania e Direito à Educação, que tratou do tema “O Ministério Público e a de Defesa do Direito à Educação”, com Dr. Motauri Ciocchetti de Souza, em 7 de agosto de 2010.